Qui aurait vocation à porter un enfant ?
Telle est finalement la question qui se pose derrière cet avis. La nature
voudrait que ce soit la détentrice d’un utérus… Autrement dit une femme,
puisque c’est comme ça qu’on désigne le sexe femelle dans notre espèce…
Ça aurait pu être le fruit d’un « convention différente » : Par exemple, en électricité, c’est la prise « femelle » par laquelle la différence et de potentiel délivre sa puissance, son « jus », à la prise « mâle » qui met « en circuit » (pour que ça tourne).
Mais les affaires des « homo sapiens » ne sont pas forcément les plus simples.
Et les solutions proposées par « Dame Nature » sont probablement trop simples quand il s’agit d’appliquer la Loi, celle votée par la représentation citoyenne et en l’occurrence européenne.
Aussi, le Conseil d’État aura été amené à rendre un avis…
Ou quand des juristes qui savent tout de tout de la loi composent avec cette dernière qu’ils s’obligent à appliquer…
Conseil d'État - 22 mars 2024 - 459000
22 mars 2024
Exposé des faits
Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 30 novembre 2021 et 18 février 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, l'association Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles (GIAPS) demande au Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-1243 du 28 septembre 2021 fixant les conditions d'organisation et de prise en charge des parcours d'assistance médicale à la procréation.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code civil ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 ;
- la décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022 du Conseil constitutionnel statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Cyril Noël, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Mathieu Le Coq, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
#1 assistance médicale à la procréation
1. Aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique dans sa rédaction résultant de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique : "L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l'assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l'équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire effectués selon les modalités prévues à l'article L. 2141-10. / Cet accès ne peut faire l'objet d'aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l'orientation sexuelle des demandeurs. / Les deux membres du couple ou la femme non mariée doivent consentir préalablement à l'insémination artificielle ou au transfert des embryons. / () Une étude de suivi est proposée au couple receveur ou à la femme receveuse, qui y consent par écrit. / Les conditions d'âge requises pour bénéficier d'une assistance médicale à la procréation sont fixées par décret en Conseil d'État, pris après avis de l'Agence de la biomédecine. Elles prennent en compte les risques médicaux de la procréation liés à l'âge ainsi que l'intérêt de l'enfant à naître. / Lorsqu'un recueil d'ovocytes par ponction a lieu dans le cadre d'une procédure d'assistance médicale à la procréation, il peut être proposé de réaliser dans le même temps une autoconservation ovocytaire". Aux termes de l'article L. 2141-11 du même code : "I.- Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité ou dont la fertilité risque d'être prématurément altérée peut bénéficier du recueil ou du prélèvement et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, en vue de la préservation ou de la restauration de sa fertilité ou en vue du rétablissement d'une fonction hormonale ()". Aux termes de l'article L. 2141-12 de ce code : "I.- Une personne majeure qui répond à des conditions d'âge fixées par un décret en Conseil d'État, pris après avis de l'Agence de la biomédecine, peut bénéficier, après une prise en charge médicale par l'équipe clinicobiologique pluridisciplinaire, du recueil, du prélèvement et de la conservation de ses gamètes en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation dans les conditions prévues au présent chapitre ()".
#2 assistance médicale à la procréation
2. Pour l'application de ces dispositions, le décret du 28 septembre 2021 fixant les conditions d'organisation et de prise en charge des parcours d'assistance médicale à la procréation a notamment précisé, dans un nouvel article R. 2141-36 du code de la santé publique, les conditions d'âge pour bénéficier d'un prélèvement ou recueil de ses gamètes en vue d'une assistance médicale à la procréation ou d'un prélèvement ou recueil de gamètes ou de tissus germinaux effectué en application de l'article L. 2141-11 de ce code en vue d'une assistance médicale à la procréation ultérieure, dans un nouvel article R. 2141-37, celles pour bénéficier de l'autoconservation de ses gamètes en vue de la réalisation ultérieure d'une assistance médicale à la procréation, ainsi que, dans un nouvel article R. 2141-38, celles pour bénéficier de l'insémination artificielle, de l'utilisation de gamètes ou de tissus germinaux recueillis, prélevés ou conservés à des fins d'assistance médicale à la procréation ainsi que du transfert d'embryons. Dans le dernier état de ses écritures, le Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles demande l'annulation du seul article R. 2141-38 en tant qu'à son 1°, il prévoit que ces opérations peuvent être réalisées jusqu'à son quarante-cinquième anniversaire "chez la femme, non mariée ou au sein du couple, qui a vocation à porter l'enfant".
3. En premier lieu, l'association requérante n'est pas
fondée à soutenir que les dispositions qu'elle attaque seraient illégales faute
que l'avis émis par l'Agence de la biomédecine le 14 juin 2021 en application
des articles L. 2141-2 et L. 2141-12 du code de la santé publique ait été
préalablement rendu public, aucun texte ni aucun principe ne l'imposant.
#3 question prioritaire de constitutionnalité
4. En deuxième lieu, par sa décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022, statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée dans la présente instance par l'association requérante, le Conseil constitutionnel a, s'agissant des dispositions de la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique, citées au point 1, qui ouvrent l'accès à l'assistance médicale à la procréation aux couples formés d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ainsi qu'aux femmes non mariées et privent de cet accès les hommes seuls ou en couple avec un homme, excluant ainsi les personnes, nées femmes à l'état civil, qui ont obtenu la modification de la mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles, écarté les griefs tirés de la méconnaissance du principe d'égalité, de l'incompétence négative, de la méconnaissance du droit de mener une vie familiale normale, de la liberté personnelle, ainsi que de la méconnaissance des autres droits ou libertés que la Constitution garantit et déclaré ces dispositions, dans les motifs et le dispositif de sa décision, conformes à la Constitution.
5. Par suite, d'une part, le Groupe d'information et
d'action sur les questions procréatives et sexuelles n'est pas fondé à soutenir
que l'article R. 2141-38 du code de la santé publique serait illégal au motif
que les dispositions législatives dont il fait application seraient contraires
à la Constitution.
6. D'autre part, en faisant référence à "la femme ()
qui a vocation à porter l'enfant", le 1° de l'article R. 2141-38 du code
de la santé publique crée par l'article 1er du décret attaqué s'est
borné à tirer les conséquences de ce que le législateur avait entendu exclure
que des personnes, nées femmes à l'état civil, qui ont obtenu la modification
de la mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles
accèdent à l'assistance médicale à la procréation en vue de mener elles-mêmes
une grossesse. Par suite, l'association requérante ne peut utilement soutenir
que l'article R. 2141-38 du code de la santé publique méconnaîtrait, pour ce
motif, l'article L. 2141-2 de ce code ou le principe d'égalité.
7. Enfin, ni ces dispositions, qui se bornent comme il a été
dit à tirer les conséquences des choix opérés par le législateur, ni celles de
la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 2141-2 du code de la santé
publique, si le moyen devait être regardé comme également dirigé contre ces
dispositions législatives, ne privent par elles-mêmes les personnes, nées
femmes à l'état civil, qui ont obtenu la modification de la mention relative à
leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles, de la possibilité
de devenir parent ou de celle de bénéficier, dans les conditions prévues par la
loi pour les couples formés d'un homme et d'une femme, de l'assistance médicale
à la procréation. L'association requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en prenant
ainsi en considération la situation des personnes au regard de leur état civil
en vue notamment de permettre l'établissement d'une filiation maternelle à
l'égard de la personne qui accouche, aurait excédé la marge d'appréciation qui
est la sienne en la matière, de sorte que ces dispositions porteraient par
elles-mêmes une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée
et familiale, tel qu'il est garanti par les stipulations de l'article 8 de la
convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales ou seraient constitutives d'une discrimination prohibée par les
stipulations de l'article 14 de cette convention.
8. Il résulte de tout ce qui précède que l'association
requérante n'est pas fondée à demander l'annulation des dispositions qu'elle
attaque.
Dispositif
D E C I D E :
---------------
Article 1er : La requête du Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'association Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.
Copie en sera adressée au Premier ministre et à l'Agence de la biomédecine.
Délibéré à l'issue de la séance du 6 mars 2024 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Maud Vialettes, Mme Gaëlle Dumortier, présidentes de chambre ; M. Jean-Luc Nevache, Mme Célia Verot, M. Alban de Nervaux, M. Vincent Mazauric, conseillers d'État ; Mme Catherine Brouard Gallet, conseillère d'État en service extraordinaire et M. Cyril Noël, maître des requêtes-rapporteur.
Rendu le 22 mars 2024.
Le président : Signé : M. Jacques-Henri Stahl
Le rapporteur : Signé : M. Cyril Noël
La secrétaire : Signé : Mme Paule Troly
Je vous raconte cette belle histoire-là : Le recours en excès de
pouvoir introduit, le 18 février 2022, par le Groupe d’information et d’action
sur les questions procréatives et sexuelles (GIAPS) porte en réalité sur les
droits reproductifs des personnes transsexuelles, ni plus ni moins.
Le reste c’est du verbiage…
Autrement dit une toute petite minorité de la population de mon pays : Probablement plus de 20.000 sur plus de 68.000.000 d’habitants…
Étaient mises en cause les dispositions relatives à l’âge qui associaient,
dans le décret n° 2021-1243 du 28 septembre 2021 fixant les conditions
d’organisation et de prise en charge des parcours d’assistance médicale à la
procréation, le sexe des personnes à des forces procréatives spécifiques : Il
convenait ainsi d’être une femme de moins de 43 ans pour un prélèvement
d’ovocytes en vue d’une AMP (CSP, art. R. 2141-36) ou âgée de 29 à 37 ans
pour auto-conserver (sans finalité médicale) ses ovocytes (CSP, art. R.
2141-37), d’être un homme de moins de 60 ans pour un recueil de
spermatozoïdes en vue d’une AMP (CSP, art. R. 2141-36), ou un homme âgé de
29 à 45 ans pour auto-conserver ses spermatozoïdes (CSP, art. R. 2141-37) et d’être
une femme de moins de 45 ans pour bénéficier d’une insémination artificielle ou
d’un transfert d’embryons (CSP, art. R. 2141-38).
Une partie des dispositions dont la légalité étaient contestées a été corrigée, en cours d’instance, par le décret n° 2022-1187 du 25 août 2022 : les mots « la femme » et « l’homme » ont été remplacés par les mots « une personne » à propos des âges limites pour l’autoconservation de gamètes comme pour leur prélèvement ou recueil dans le cadre d’une AMP (CSP, art. R. 2141-36 et R. 2141-37).
Jusqu’où la sagesse du législateur va se nicher, ça reste étonnant !
De telle sorte que seule restait en débat la question de la conformité à
la loi, aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme
et à la Constitution de l’article R. 2141-38 du code de la santé publique
qui limite la vocation à porter l’enfant à la femme du couple.
Autrement dit, dans les couples formés d’un homme et d’une femme, l’homme ne peut-il pas aussi avoir vocation à porter l’enfant ?
Il ne s’agirait pas de tous les hommes – comme toutes les femmes ne peuvent pas porter un enfant – mais de certains hommes et plus spécifiquement de certains hommes trans, ceux qui ont obtenu un changement de la mention de leur sexe à l’état civil de « féminin » en « masculin » mais auraient conservé « leurs capacités gestationnelles ».
Ou quand on mélange les genres…
Pour le Conseil d’État, aucun des arguments avancés par le GIAPS ne peut
prospérer car ces dispositions réglementaires « se bornent (…) à
tirer les conséquences des choix opérés par le législateur ». Logique :
Il s’agit d’un décret qui ne crée aucun droit « légal » !
Par cette décision sont donc explicitement exclus les hommes trans du bénéfice direct de l’AMP avec tiers donneur.
La solution est sans grande surprise dans la mesure où cette limitation des bénéficiaires de l’AMP aux femmes, seules ou en couple, avait déjà été jugée conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022 rendue au cours de cette instance.
Aussi expéditive que soit la réponse du Conseil d’État, l’intérêt de ce contentieux est toutefois de mettre en lumière les mécanismes qui président à l’exclusion des personnes trans du bénéfice des techniques reproductives : Entre erreur de plume, conception biologisante du sexe et volonté de maintenir la cohérence de la bi-catégorisation sexuée, le droit interne « Gauloisien-olympique », finalement tâtonne à préserver un certain bon sens plurimillénaire heurté par des « minorités-agissantes » qui poussent le principe d’égalité de la République au-delà de ce qu’avait en tête les rédacteurs de la constitution (égalité, oui, mais en droit seulement !).
S’il n’est plus permis de stériliser les personnes trans, ni de leur
empêcher d’auto-conserver leurs gamètes, le législateur souhaite toutefois
restreindre leurs opportunités reproductives à un état de fait.
Or, l’absence de reconnaissance, en droit, de la vocation des hommes à porter un enfant permet de limiter le trouble dans le genre et dans la reproduction…
Il est également intéressant de souligner qu’aucune disposition juridique
n’exclut les personnes trans de l’AMP ou de l’autoconservation de gamètes…
Et pour cause, les personnes trans n’existent pas, toujours en droit, comme une catégorie juridique à part entière : Il n’existe que deux catégories de sexe, des hommes ou des femmes, et une catégorie générique de personnes renvoyant non pas à un troisième sexe mais aux hommes et aux femmes sans distinction.
Ces trois statuts, que l’on retrouve en matière de filiation (père/mère/parent), sont donc au cœur du contentieux : Le décret du 25 août 2022 ayant substitué le terme de personne (désigné par un article indéfini : « Une » personne) à ceux d’homme et de femme (désigné à l’origine par un article défini marquant une forme d’essentialisation de ces catégories : la femme d’un côté et l’homme de l’autre).
D’où la difficulté de viser spécifiquement les personnes trans comme destinataires de règles de droit et le fait qu’elles n’apparaissent qu’à travers d’autres règles.
Le premier corpus juridique qui concerne directement les personnes
trans est celui relatif à « la modification de la mention du sexe à l’état
civil » (C. civ., art. 61-5 à 61-8).
Depuis la loi du 18 novembre 2016, les juges ne peuvent plus refuser la modification du sexe à l’état civil en raison de l’absence de traitements médicaux, d’opération chirurgicale ou de stérilisation (C. civ., art. 61-6, al. 3).
L’expression « personnes trans » peut alors renvoyer, de manière restrictive, aux personnes ayant changé de mention de sexe à l’état civil.
Et cette périphrase a d’ailleurs pu être utilisée par la loi du 2 août 2021 en matière d’autoconservation de gamètes pour raison médicale : Il a ainsi été précisé que « la modification de la mention du sexe à l’état civil ne fait pas obstacle à l’application du présent article » (CSP, art. L. 2141-11, I, al. 7).
Ainsi, de manière détournée, cet alinéa vise à répondre aux hésitations des médecins quant à l’opportunité de procéder à une autoconservation de gamètes pour les personnes trans, notamment au regard du risque sur la fertilité que représente la prise d’hormones.
Peut-être que cet alinéa est toutefois très mal rédigé puisque l’autoconservation de gamètes peut tout à fait intervenir avant la modification du sexe à l’état civil ou même en l’absence de celle-ci.
Il le serait d’autant plus que, par une lecture a contrario, il semble représenter un danger, à savoir penser que lorsque cela n’est pas explicitement précisé, le changement de mention de sexe à l’état civil fait obstacle à l’application de certaines dispositions juridiques.
Mais bon, on saura s’en débrouiller…
Ceci précisé, l’identité de genre constitue l’un des motifs de
discrimination prohibés aux niveaux national et européen !
Bien…
L’identité de genre peut être définie comme « l’expérience intime et personnelle profonde que chaque personne a de son genre, qu’elle corresponde ou non à son sexe de naissance, y compris la conscience personnelle du corps et les différentes formes d’expression du genre, comme l’habillement, le discours et les manières » (Cf. Rapport du Commissaire européen aux droits de l’homme).
Si toutes les personnes sont concernées, les personnes trans et/ou non binaires sont davantage victimes de discriminations en raison de ce motif dans la mesure où leur expression de genre peut s’éloigner des normes sociales attendues.
Le droit « Gauloisien-olympique » n’exclut d’ailleurs jamais directement les personnes trans, du bénéfice de certains droits, en raison de leur identité de genre ou de leur changement de sexe à l’état civil mais seulement indirectement, comme le révèle justement astucieusement ce contentieux.
Effectivement, les dispositions réglementaires contestées précisent le
champ d’application des deux mesures phares de la loi du 2 août 2021 relative à
la bioéthique en matière de procréation, en fixant les conditions d’âge
requises pour bénéficier, d’une part, d’une assistance médicale à la
procréation (AMP) et d’autre part, de la possibilité de faire conserver ses
gamètes, et tout particulièrement ses ovocytes, sans raison médicale
(autoconservation dite sociétale). Dans les deux cas, ces conditions d’âge sont
fixées par un décret en Conseil d’État après avis de l’Agence de la
biomédecine.
Concernant les âges de l’AMP, il est en outre précisé que ces conditions « prennent en compte les risques médicaux de la procréation liés à l’âge ainsi que l’intérêt de l’enfant à naître » (CSP, art. L. 2141-2).
En conséquence, le Conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine
(ABM) s’est prononcé sur l’ensemble de ces conditions d’âge, dans un avis du 14
juin 2021, en tenant compte « des connaissances scientifiques quant aux
risques médicaux de la procréation liés à l’âge, des chances de succès ainsi
que de l’intérêt des enfants à naître, considérations qui ont constitué le fil
conducteur de l’ensemble des discussions et propositions ».
Il a été ainsi proposé de fixer un âge pour les femmes (ponction ovocytaire en vue d’une FIV jusqu’à 43 ans par exemple) et un autre pour les hommes (recueil des spermatozoïdes jusqu’à 60 ans).
L’âge fixé pour les hommes s’appliquant en fait aussi, pour compliquer un peu le problème, aux femmes lorsqu’il s’agit de la seconde femme du couple, celle qui ne va pas porter l’enfant.
De la même manière, les âges de l’autoconservation de gamètes hors raison médicale sont d’abord fixés pour les femmes en raison des enjeux liés à la préservation du capital ovocytaire (entre 29 ans et 35, voire 37 ans au cas par cas) et étendu ensuite aux hommes, « dans un souci de cohérence », même s’il est reconnu que ces demandes « seront à l’évidence beaucoup plus restreintes ».
Cet avis, qui a été en grande partie suivi par le pouvoir réglementaire,
montre que la division sexuée est au cœur des réflexions, comme si l’AMP ne
concernait encore que les couples hétérosexuels : Non seulement la
situation des femmes est traitée d’un côté et celle des hommes de l’autre, mais
en outre le sexe des personnes est associé à un type de gamètes, ovocytes ou
spermatozoïdes.
L’horreur des ségrégations discriminantes, pensez donc !
Cette perspective qui tend à subsumer la capacité gestationnelle et le type de gamètes, spermatozoïde ou ovocytes, sous le sexe à l’état civil de la personne, a été reprise, avant retouche ultérieure, dans le décret n° 2021-1243 du 28 septembre 2021.
Bien qu’il eût été possible de discuter aussi des différences d’âge
prévues pour les hommes et les femmes au regard du principe d’égalité
strictement appliqué, le recours pour excès de pouvoir ne portait en réalité que
sur les personnes trans.
Concernant l’impossibilité pour les personnes ayant changé de mention de sexe à l’état civil d’autoconserver leurs gamètes hors raison médicale, on l’a vu, le décret a été corrigé en cours d’instance : Ce n’est plus le sexe de la personne à l’état civil qui détermine les âges du recueil ou du prélèvement de gamètes et de mise en œuvre de l’AMP mais bien le type de « forces reproductives » impliquées, à savoir des ovocytes ou des spermatozoïdes ou encore le fait d’avoir vocation à porter l’enfant ou non.
Aïe, aïe, aïe…
Les dispositions réglementaires étaient manifestement en contradiction
avec la loi votée le 2 août 2021 qui a, en parallèle de l’ouverture de
l’autoconservation de gamètes hors raison médicale, explicité que les personnes
trans devaient pouvoir préserver leurs gamètes pour raison médicale.
S’il s’agissait d’un oubli concernant les gamètes, qu’en était-il du côté de l’AMP et de la possibilité de mener une grossesse ?
Autrement dit, les hommes peuvent-ils bénéficier d’un don de spermatozoïdes ?
Sérieusement, cette question a d’abord été discutée devant le Conseil
constitutionnel, puis devant le Conseil d’État : Il s’agissait, d’une part, de
savoir si les hommes pouvaient accéder à l’AMP s’ils étaient en couple avec un
homme ou en tant qu’hommes seuls et, d’autre part, de savoir si au sein des
couples formés d’un homme et d’une femme, l’homme pouvait avoir vocation à
porter l’enfant…
Pourquoi faire simple quand on peut se compliquer la vie à volonté ?
Dans sa décision du 8 juillet 2022, le Conseil constitutionnel juge que le
législateur « a estimé, dans l’exercice de sa compétence, que la différence
de situation entre les hommes et les femmes, au regard des règles de l’état
civil, pouvait justifier une différence de traitement, en rapport avec l’objet
de la loi, quant aux conditions d’accès à l’assistance médicale à la
procréation. Il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son
appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière,
d’une telle différence de situation » (Cons. const. 8 juill. 2022, QPC n°
2022-1003).
Aussi, l’alinéa 1er de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique qui exclut les hommes seuls, ou en couple avec un homme, du bénéfice de l’AMP est déclaré conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit.
Les hommes seuls ou en couple n’ont pas accès à l’AMP avec tiers donneur, ce qui conduit à exclure en particulier « les personnes, nées femmes à l’état civil, qui ont obtenu la modification de la mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles » (Cons. const. 8 juill. 2022, QPC n° 2022-1003).
Cette périphrase est très largement reprise par le Conseil d’État, qui
considère que le législateur avait directement entendu exclure que « des
personnes, nées femmes à l’état civil, qui ont obtenu la modification de la
mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles
accèdent à l’assistance médicale à la procréation en vue de mener elles-mêmes
une grossesse ».
Dès lors, les dispositions de l’article R. 2141-38 du code de la santé publique sont logiquement jugées conformes à la loi et à la Constitution.
Cette solution permet d’assurer une forme de cohérence au droit positif de « Gauloisie-olympique » : Quelle aurait été, dans le cas contraire, la justification à l’exclusion des hommes seuls, ou en couple avec un homme, du bénéfice de l’AMP, hein, dites-moâ donc ?
Concernant le contrôle de conventionnalité ensuite, le Conseil d’État juge
qu’il n’y a pas d’atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie
privée et familiale protégé par l’article 8 de la Convention, ni de
discrimination prohibée par l’article 14 de la Convention.
Pour arriver à cette conclusion, la Haute juridiction administrative fait valoir que les hommes peuvent devenir parent autrement que par AMP, voire bénéficier d’une AMP avec leur compagne – tant que c’est donc elle qui a vocation à porter le citoyen à naître.
Elle reprend également la justification avancée par le rapporteur public, lors de l’audience, à cette atteinte à l’article 8, à savoir la cohérence du système de filiation : Le législateur « Gauloisien-olympique » en prenant « en considération la situation des personnes au regard de leur état civil en vue notamment de permettre l’établissement d’une filiation maternelle à l’égard de la personne qui accouche » n’excèderait pas la marge d’appréciation dont il dispose en la matière.
Une conclusion difficile à partager compte tenu du fait que, avec ou sans bénéfice d’une AMP, des hommes peuvent finalement être enceints…
Soulignons en outre qu’il n’existe aucune disposition législative visant
l’établissement d’une filiation postérieurement au changement de sexe à l’état
civil, au contraire du droit « Teuton » : Il n’est donc pas prévu
qu’un homme qui accouche soit désigné comme la mère de l’enfant, que ce soit à
la suite d’une grossesse « spontanée » ou par AMP.
En conséquence de quoi, seules les femmes auraient vocation à porter un enfant et à devenir mères ?
Par ailleurs, l’accouchement fait-il nécessairement la mère ?
Ne peut-il pas faire aussi un père tout comme, à l’inverse, des femmes deviennent mères sans avoir accouché de leurs enfants, par le biais de la RCA depuis l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes ?
Que des questions métaphysiques…
Dans l’ensemble, la motivation de la décision rendue par le Conseil d’État
est finalement assez pauvre de conséquences, notamment à propos de la
conformité de l’exclusion des hommes du bénéfice d’une grossesse par AMP aux
articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.
La Cour européenne des droits de l’homme arriverait-elle à la même conclusion que le Conseil d’État ?
Pour le savoir, il conviendrait qu’elle soit saisie à l’issue d’un recours individuel, – et non par une association qui ne peut se plaindre d’une atteinte à l’un de ses droits fondamentaux – ce qui ne manquera pas d’arriver tôt ou tard !
Après on saura…
Mais avouez que nous vivons un monde extraordinaire dans lequel plus
personne ne comprend plus rien pour savoir l’expliquer simplement et
clairement, jusqu’à réussir à faire une confusion totale, mais en droit
seulement, entre les rôles féminin et masculin dans la perpétuation de
l’espèce…
Les progrès de la médecine – et donc de la science, et par conséquent de la connaissance – ont réussi à amener les « juristes » à gommer, jusqu’à la faire disparaître, l’altérité sexuelle pourtant si féconde qui caractérise notre espèce (passée, présente et future).
De quoi s’émerveiller !!!
Bonne week-end à toutes et à tous !
(Ai-je encore « le droit », d’ailleurs, d’écrire « toutes et tous » ?)
I3
Pour mémoire (n’en déplaise à « Poux-tine ») : « LE PRÉSENT
BILLET A ENCORE ÉTÉ RÉDIGÉ PAR UNE PERSONNE « NON RUSSE » ET MIS EN LIGNE PAR
UN MÉDIA DE MASSE « NON RUSSE », REMPLISSANT DONC LES FONCTIONS D’UN AGENT «
NON RUSSE » !
Post-scriptum : Alexeï Navalny est mort en détention pour ses opinions politiques. Les Russes se condamnent à perpétuité à en supporter toute la honte !
Постскриптум: Алексей Навальный умер в заключении за свои политические взгляды. Россияне обрекают себя на всю жизнь нести весь позор!
Parrainez Renommez la rue de l'ambassade de Russie à Paris en rue Alexeï Navalny (change.org)
Ça aurait pu être le fruit d’un « convention différente » : Par exemple, en électricité, c’est la prise « femelle » par laquelle la différence et de potentiel délivre sa puissance, son « jus », à la prise « mâle » qui met « en circuit » (pour que ça tourne).
Mais les affaires des « homo sapiens » ne sont pas forcément les plus simples.
Et les solutions proposées par « Dame Nature » sont probablement trop simples quand il s’agit d’appliquer la Loi, celle votée par la représentation citoyenne et en l’occurrence européenne.
Ou quand des juristes qui savent tout de tout de la loi composent avec cette dernière qu’ils s’obligent à appliquer…
Conseil d'État
1ère et 4ème chambres réunies22 mars 2024
Vu la procédure suivante :
Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 30 novembre 2021 et 18 février 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, l'association Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles (GIAPS) demande au Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2021-1243 du 28 septembre 2021 fixant les conditions d'organisation et de prise en charge des parcours d'assistance médicale à la procréation.
Vu :
- la Constitution ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code civil ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 ;
- la décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022 du Conseil constitutionnel statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles ;
- le code de justice administrative ;
- le rapport de M. Cyril Noël, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Mathieu Le Coq, rapporteur public ;
1. Aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique dans sa rédaction résultant de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique : "L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l'assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l'équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire effectués selon les modalités prévues à l'article L. 2141-10. / Cet accès ne peut faire l'objet d'aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l'orientation sexuelle des demandeurs. / Les deux membres du couple ou la femme non mariée doivent consentir préalablement à l'insémination artificielle ou au transfert des embryons. / () Une étude de suivi est proposée au couple receveur ou à la femme receveuse, qui y consent par écrit. / Les conditions d'âge requises pour bénéficier d'une assistance médicale à la procréation sont fixées par décret en Conseil d'État, pris après avis de l'Agence de la biomédecine. Elles prennent en compte les risques médicaux de la procréation liés à l'âge ainsi que l'intérêt de l'enfant à naître. / Lorsqu'un recueil d'ovocytes par ponction a lieu dans le cadre d'une procédure d'assistance médicale à la procréation, il peut être proposé de réaliser dans le même temps une autoconservation ovocytaire". Aux termes de l'article L. 2141-11 du même code : "I.- Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité ou dont la fertilité risque d'être prématurément altérée peut bénéficier du recueil ou du prélèvement et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, en vue de la préservation ou de la restauration de sa fertilité ou en vue du rétablissement d'une fonction hormonale ()". Aux termes de l'article L. 2141-12 de ce code : "I.- Une personne majeure qui répond à des conditions d'âge fixées par un décret en Conseil d'État, pris après avis de l'Agence de la biomédecine, peut bénéficier, après une prise en charge médicale par l'équipe clinicobiologique pluridisciplinaire, du recueil, du prélèvement et de la conservation de ses gamètes en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation dans les conditions prévues au présent chapitre ()".
2. Pour l'application de ces dispositions, le décret du 28 septembre 2021 fixant les conditions d'organisation et de prise en charge des parcours d'assistance médicale à la procréation a notamment précisé, dans un nouvel article R. 2141-36 du code de la santé publique, les conditions d'âge pour bénéficier d'un prélèvement ou recueil de ses gamètes en vue d'une assistance médicale à la procréation ou d'un prélèvement ou recueil de gamètes ou de tissus germinaux effectué en application de l'article L. 2141-11 de ce code en vue d'une assistance médicale à la procréation ultérieure, dans un nouvel article R. 2141-37, celles pour bénéficier de l'autoconservation de ses gamètes en vue de la réalisation ultérieure d'une assistance médicale à la procréation, ainsi que, dans un nouvel article R. 2141-38, celles pour bénéficier de l'insémination artificielle, de l'utilisation de gamètes ou de tissus germinaux recueillis, prélevés ou conservés à des fins d'assistance médicale à la procréation ainsi que du transfert d'embryons. Dans le dernier état de ses écritures, le Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles demande l'annulation du seul article R. 2141-38 en tant qu'à son 1°, il prévoit que ces opérations peuvent être réalisées jusqu'à son quarante-cinquième anniversaire "chez la femme, non mariée ou au sein du couple, qui a vocation à porter l'enfant".
4. En deuxième lieu, par sa décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022, statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée dans la présente instance par l'association requérante, le Conseil constitutionnel a, s'agissant des dispositions de la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique, citées au point 1, qui ouvrent l'accès à l'assistance médicale à la procréation aux couples formés d'un homme et d'une femme ou de deux femmes ainsi qu'aux femmes non mariées et privent de cet accès les hommes seuls ou en couple avec un homme, excluant ainsi les personnes, nées femmes à l'état civil, qui ont obtenu la modification de la mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles, écarté les griefs tirés de la méconnaissance du principe d'égalité, de l'incompétence négative, de la méconnaissance du droit de mener une vie familiale normale, de la liberté personnelle, ainsi que de la méconnaissance des autres droits ou libertés que la Constitution garantit et déclaré ces dispositions, dans les motifs et le dispositif de sa décision, conformes à la Constitution.
D E C I D E :
---------------
Article 1er : La requête du Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'association Groupe d'information et d'action sur les questions procréatives et sexuelles et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.
Copie en sera adressée au Premier ministre et à l'Agence de la biomédecine.
Délibéré à l'issue de la séance du 6 mars 2024 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Maud Vialettes, Mme Gaëlle Dumortier, présidentes de chambre ; M. Jean-Luc Nevache, Mme Célia Verot, M. Alban de Nervaux, M. Vincent Mazauric, conseillers d'État ; Mme Catherine Brouard Gallet, conseillère d'État en service extraordinaire et M. Cyril Noël, maître des requêtes-rapporteur.
Rendu le 22 mars 2024.
Le rapporteur : Signé : M. Cyril Noël
La secrétaire : Signé : Mme Paule Troly
Le reste c’est du verbiage…
Autrement dit une toute petite minorité de la population de mon pays : Probablement plus de 20.000 sur plus de 68.000.000 d’habitants…
Une partie des dispositions dont la légalité étaient contestées a été corrigée, en cours d’instance, par le décret n° 2022-1187 du 25 août 2022 : les mots « la femme » et « l’homme » ont été remplacés par les mots « une personne » à propos des âges limites pour l’autoconservation de gamètes comme pour leur prélèvement ou recueil dans le cadre d’une AMP (CSP, art. R. 2141-36 et R. 2141-37).
Jusqu’où la sagesse du législateur va se nicher, ça reste étonnant !
Autrement dit, dans les couples formés d’un homme et d’une femme, l’homme ne peut-il pas aussi avoir vocation à porter l’enfant ?
Il ne s’agirait pas de tous les hommes – comme toutes les femmes ne peuvent pas porter un enfant – mais de certains hommes et plus spécifiquement de certains hommes trans, ceux qui ont obtenu un changement de la mention de leur sexe à l’état civil de « féminin » en « masculin » mais auraient conservé « leurs capacités gestationnelles ».
Ou quand on mélange les genres…
Par cette décision sont donc explicitement exclus les hommes trans du bénéfice direct de l’AMP avec tiers donneur.
La solution est sans grande surprise dans la mesure où cette limitation des bénéficiaires de l’AMP aux femmes, seules ou en couple, avait déjà été jugée conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2022-1003 QPC du 8 juillet 2022 rendue au cours de cette instance.
Aussi expéditive que soit la réponse du Conseil d’État, l’intérêt de ce contentieux est toutefois de mettre en lumière les mécanismes qui président à l’exclusion des personnes trans du bénéfice des techniques reproductives : Entre erreur de plume, conception biologisante du sexe et volonté de maintenir la cohérence de la bi-catégorisation sexuée, le droit interne « Gauloisien-olympique », finalement tâtonne à préserver un certain bon sens plurimillénaire heurté par des « minorités-agissantes » qui poussent le principe d’égalité de la République au-delà de ce qu’avait en tête les rédacteurs de la constitution (égalité, oui, mais en droit seulement !).
Or, l’absence de reconnaissance, en droit, de la vocation des hommes à porter un enfant permet de limiter le trouble dans le genre et dans la reproduction…
Et pour cause, les personnes trans n’existent pas, toujours en droit, comme une catégorie juridique à part entière : Il n’existe que deux catégories de sexe, des hommes ou des femmes, et une catégorie générique de personnes renvoyant non pas à un troisième sexe mais aux hommes et aux femmes sans distinction.
Ces trois statuts, que l’on retrouve en matière de filiation (père/mère/parent), sont donc au cœur du contentieux : Le décret du 25 août 2022 ayant substitué le terme de personne (désigné par un article indéfini : « Une » personne) à ceux d’homme et de femme (désigné à l’origine par un article défini marquant une forme d’essentialisation de ces catégories : la femme d’un côté et l’homme de l’autre).
D’où la difficulté de viser spécifiquement les personnes trans comme destinataires de règles de droit et le fait qu’elles n’apparaissent qu’à travers d’autres règles.
Depuis la loi du 18 novembre 2016, les juges ne peuvent plus refuser la modification du sexe à l’état civil en raison de l’absence de traitements médicaux, d’opération chirurgicale ou de stérilisation (C. civ., art. 61-6, al. 3).
L’expression « personnes trans » peut alors renvoyer, de manière restrictive, aux personnes ayant changé de mention de sexe à l’état civil.
Et cette périphrase a d’ailleurs pu être utilisée par la loi du 2 août 2021 en matière d’autoconservation de gamètes pour raison médicale : Il a ainsi été précisé que « la modification de la mention du sexe à l’état civil ne fait pas obstacle à l’application du présent article » (CSP, art. L. 2141-11, I, al. 7).
Ainsi, de manière détournée, cet alinéa vise à répondre aux hésitations des médecins quant à l’opportunité de procéder à une autoconservation de gamètes pour les personnes trans, notamment au regard du risque sur la fertilité que représente la prise d’hormones.
Peut-être que cet alinéa est toutefois très mal rédigé puisque l’autoconservation de gamètes peut tout à fait intervenir avant la modification du sexe à l’état civil ou même en l’absence de celle-ci.
Il le serait d’autant plus que, par une lecture a contrario, il semble représenter un danger, à savoir penser que lorsque cela n’est pas explicitement précisé, le changement de mention de sexe à l’état civil fait obstacle à l’application de certaines dispositions juridiques.
Mais bon, on saura s’en débrouiller…
Bien…
L’identité de genre peut être définie comme « l’expérience intime et personnelle profonde que chaque personne a de son genre, qu’elle corresponde ou non à son sexe de naissance, y compris la conscience personnelle du corps et les différentes formes d’expression du genre, comme l’habillement, le discours et les manières » (Cf. Rapport du Commissaire européen aux droits de l’homme).
Si toutes les personnes sont concernées, les personnes trans et/ou non binaires sont davantage victimes de discriminations en raison de ce motif dans la mesure où leur expression de genre peut s’éloigner des normes sociales attendues.
Le droit « Gauloisien-olympique » n’exclut d’ailleurs jamais directement les personnes trans, du bénéfice de certains droits, en raison de leur identité de genre ou de leur changement de sexe à l’état civil mais seulement indirectement, comme le révèle justement astucieusement ce contentieux.
Concernant les âges de l’AMP, il est en outre précisé que ces conditions « prennent en compte les risques médicaux de la procréation liés à l’âge ainsi que l’intérêt de l’enfant à naître » (CSP, art. L. 2141-2).
Il a été ainsi proposé de fixer un âge pour les femmes (ponction ovocytaire en vue d’une FIV jusqu’à 43 ans par exemple) et un autre pour les hommes (recueil des spermatozoïdes jusqu’à 60 ans).
L’âge fixé pour les hommes s’appliquant en fait aussi, pour compliquer un peu le problème, aux femmes lorsqu’il s’agit de la seconde femme du couple, celle qui ne va pas porter l’enfant.
De la même manière, les âges de l’autoconservation de gamètes hors raison médicale sont d’abord fixés pour les femmes en raison des enjeux liés à la préservation du capital ovocytaire (entre 29 ans et 35, voire 37 ans au cas par cas) et étendu ensuite aux hommes, « dans un souci de cohérence », même s’il est reconnu que ces demandes « seront à l’évidence beaucoup plus restreintes ».
L’horreur des ségrégations discriminantes, pensez donc !
Cette perspective qui tend à subsumer la capacité gestationnelle et le type de gamètes, spermatozoïde ou ovocytes, sous le sexe à l’état civil de la personne, a été reprise, avant retouche ultérieure, dans le décret n° 2021-1243 du 28 septembre 2021.
Concernant l’impossibilité pour les personnes ayant changé de mention de sexe à l’état civil d’autoconserver leurs gamètes hors raison médicale, on l’a vu, le décret a été corrigé en cours d’instance : Ce n’est plus le sexe de la personne à l’état civil qui détermine les âges du recueil ou du prélèvement de gamètes et de mise en œuvre de l’AMP mais bien le type de « forces reproductives » impliquées, à savoir des ovocytes ou des spermatozoïdes ou encore le fait d’avoir vocation à porter l’enfant ou non.
Aïe, aïe, aïe…
S’il s’agissait d’un oubli concernant les gamètes, qu’en était-il du côté de l’AMP et de la possibilité de mener une grossesse ?
Autrement dit, les hommes peuvent-ils bénéficier d’un don de spermatozoïdes ?
Pourquoi faire simple quand on peut se compliquer la vie à volonté ?
Aussi, l’alinéa 1er de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique qui exclut les hommes seuls, ou en couple avec un homme, du bénéfice de l’AMP est déclaré conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit.
Les hommes seuls ou en couple n’ont pas accès à l’AMP avec tiers donneur, ce qui conduit à exclure en particulier « les personnes, nées femmes à l’état civil, qui ont obtenu la modification de la mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles » (Cons. const. 8 juill. 2022, QPC n° 2022-1003).
Dès lors, les dispositions de l’article R. 2141-38 du code de la santé publique sont logiquement jugées conformes à la loi et à la Constitution.
Cette solution permet d’assurer une forme de cohérence au droit positif de « Gauloisie-olympique » : Quelle aurait été, dans le cas contraire, la justification à l’exclusion des hommes seuls, ou en couple avec un homme, du bénéfice de l’AMP, hein, dites-moâ donc ?
Pour arriver à cette conclusion, la Haute juridiction administrative fait valoir que les hommes peuvent devenir parent autrement que par AMP, voire bénéficier d’une AMP avec leur compagne – tant que c’est donc elle qui a vocation à porter le citoyen à naître.
Elle reprend également la justification avancée par le rapporteur public, lors de l’audience, à cette atteinte à l’article 8, à savoir la cohérence du système de filiation : Le législateur « Gauloisien-olympique » en prenant « en considération la situation des personnes au regard de leur état civil en vue notamment de permettre l’établissement d’une filiation maternelle à l’égard de la personne qui accouche » n’excèderait pas la marge d’appréciation dont il dispose en la matière.
Une conclusion difficile à partager compte tenu du fait que, avec ou sans bénéfice d’une AMP, des hommes peuvent finalement être enceints…
En conséquence de quoi, seules les femmes auraient vocation à porter un enfant et à devenir mères ?
Par ailleurs, l’accouchement fait-il nécessairement la mère ?
Ne peut-il pas faire aussi un père tout comme, à l’inverse, des femmes deviennent mères sans avoir accouché de leurs enfants, par le biais de la RCA depuis l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes ?
Que des questions métaphysiques…
La Cour européenne des droits de l’homme arriverait-elle à la même conclusion que le Conseil d’État ?
Pour le savoir, il conviendrait qu’elle soit saisie à l’issue d’un recours individuel, – et non par une association qui ne peut se plaindre d’une atteinte à l’un de ses droits fondamentaux – ce qui ne manquera pas d’arriver tôt ou tard !
Après on saura…
Les progrès de la médecine – et donc de la science, et par conséquent de la connaissance – ont réussi à amener les « juristes » à gommer, jusqu’à la faire disparaître, l’altérité sexuelle pourtant si féconde qui caractérise notre espèce (passée, présente et future).
De quoi s’émerveiller !!!
(Ai-je encore « le droit », d’ailleurs, d’écrire « toutes et tous » ?)
Post-scriptum : Alexeï Navalny est mort en détention pour ses opinions politiques. Les Russes se condamnent à perpétuité à en supporter toute la honte !
Постскриптум: Алексей Навальный умер в заключении за свои политические взгляды. Россияне обрекают себя на всю жизнь нести весь позор!
Parrainez Renommez la rue de l'ambassade de Russie à Paris en rue Alexeï Navalny (change.org)
