De la revente à perte entre professionnels

Rappel de la portée de la loi

Les négociations de l’année 2018 se sont closes le 1^er mars dernier à minuit, quant aux accords entre la grande distribution et les industriels de l’agroalimentaire.

Dans la douleur, m’a-t-on rapporté…

Il faut dire qu’entre le lait contaminé de Lactalis, les « émeutes Nutella », les contrôles chez Intermarché, les perquisitions chez Galec (Ed. Leclerc) et l’annonce de la fermeture de magasins autant chez Carouf (Carrefour) que dans des enseignes de « brun » (ameublement & équipement de la maison), l’année 2017 n’aura pas brillée. Et le début 2018 aura démarré sous de mauvais auspices.

(Encore un « truc » qui ne me rend pas particulièrement optimiste, à contre-courant de l’indolence généralisée qu’on vous sert à longueur de colonnes…)

Rappelons donc que la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur contient une liste des pratiques réputées déloyales en toutes circonstances, parmi lesquelles ne figure pas la revente à perte. Et son article 3, paragraphe 1, précise expressément qu’elle est applicable aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, seulement.

C’est donc logiquement que par un arrêt du 22 novembre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que les dispositions de l’article L.442-2 du Code de commerce (droit interne, exclusivement) prohibant la revente à perte ne relèvent pas du champ d’application de la directive européenne précitée à propos d’un litige portant sur des transactions « entre professionnels » :

Cour de cassation, chambre commerciale

Audience publique du mercredi 22 novembre 2017

N° de pourvoi: 16-18028 16-18124

Mme Mouillard (président), président

Me Le Prado, SCP Boutet et Hourdeaux, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° B 16-18.028 et F 16-18.124, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 31 mars 2016), que la société Club opticlibre, centrale d’achats dans le secteur de l’optique, regroupant des opticiens indépendants, qui acquiert des produits pour les revendre à ses adhérents sur la base des conditions commerciales négociées avec les fournisseurs, et la société Alliance optique, exerçant la même activité au bénéfice des opticiens indépendants regroupés autour d’elle, achètent leurs produits au même fournisseur ; que reprochant à la société Alliance optique des actes de concurrence déloyale résultant de pratiques de revente à perte, prohibées par l'article L. 442-2 du code de commerce, la société Club opticlibre l’a assignée en paiement de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° F 16-18.124 :

Attendu que la société Alliance optique fait grief à l’arrêt de dire l’article L. 442-2 du code de commerce applicable, la condamner à réparer le préjudice financier de la société Club opticlibre et rejeter sa demande en dommages-intérêts alors, selon le moyen, que la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques commerciales déloyales »), doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale qui prévoit une interdiction générale d’offrir à la vente ou de vendre des biens à perte, pour autant que cette disposition poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs ; que la cour d’appel, qui a dit applicable au litige l'article L. 442-2 du code de commerce, prévoyant l’interdiction générale de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif, bien que les dispositions de ce texte aient été modifiées par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, tendant à la transposition de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, a violé l’article 2 de ladite directive ;

Mais attendu qu’aux termes de l’article 3 de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, celle-ci s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt et des écritures des parties que le litige porte sur des pratiques commerciales entre une centrale d’achat et des détaillants, soit des transactions entre professionnels ; qu’elles ne relèvent donc pas du champ d’application de la directive ; que le moyen, en ce qu’il invoque l’incompatibilité de la législation française avec une directive inapplicable en l’espèce, est inopérant ;

Sur le second moyen de ce pourvoi :

Attendu que la société Alliance optique fait le même grief à l’arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que l’article L. 442-2 du code de commerce, disposition pénale d’interprétation stricte, ne permet pas de déduire la dépendance d’un professionnel à l’égard d’un grossiste de la seule existence d’un « lien d’affiliation » avec celui-ci ; que la cour d’appel, qui, pour écarter le statut de grossiste de la société Alliance optique et la condamner en paiement au profit de la société Club opticlibre, a fait de l’absence de lien d’affiliation une condition nécessaire de la qualité de grossiste et a déduit une affiliation exclusive d’indépendance de l’existence d’obligations réciproques résultant d’une convention entre la société Alliance optique et des opticiens, a violé l’article L. 442-2 du code de commerce, ensemble l’article 111-3, alinéa 1^er, du code pénal et le principe d’interprétation stricte de la loi pénale ;

2°/ que l’exigence de clarté et d’intelligibilité du droit, inhérente aux exigences d’un procès équitable, et le principe de légalité des peines imposent qu’une incrimination soit définie en des termes suffisamment clairs et précis ; que la cour d’appel, qui, pour écarter le statut de grossiste de la société Alliance optique et la condamner en paiement au profit de la société Club opticlibre, a fait de l’absence de lien d’affiliation une condition nécessaire de la qualité de grossiste, tout en relevant l’absence de définition juridique de l'affiliation, a violé l’article 6, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que le prix d’achat effectif défini pour déterminer le seuil de revente à perte est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final ; qu’est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste ; que la cour d’appel, pour écarter le statut de grossiste de la société Alliance optique et la condamner en paiement au profit de la société Club opticlibre, a retenu l’existence d’un ‘‘réseau’’, les détaillants accédant à des offres, plus ou moins larges, en contrepartie d’obligations, plus ou moins importantes, mais dépassant largement les relations existants entre un grossiste et son client ; qu’en statuant ainsi, sans préciser en quoi les obligations souscrites auraient remis en cause l’indépendance des opticiens adhérents de la centrale, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-2 du code de commerce ;

Mais attendu qu’après avoir rappelé que l’article L. 442-2 du code de commerce prévoit un seuil de revente à perte minoré pour les grossistes, l’arrêt relève que l’alinéa 3 de ce texte impose, pour que soit retenue cette qualification, outre une condition de distribution de produits ou de services, exclusivement à des professionnels exerçant une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final, une condition d’indépendance ; qu’il ajoute que le législateur a précisé qu’est indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste ; qu’il relève, dans les « conditions générales d’adhésion et de vente », différentes obligations à la charge de l’adhérent, qu’il décrit, et qui renforcent les liens existant entre celui-ci et la centrale et dépassent celles existant entre un grossiste et son client ; qu’il en déduit l’existence d’un réseau dans lequel les détaillants accèdent à des offres plus ou moins larges en contrepartie d’obligations plus ou moins importantes ; qu’en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’a violé ni le principe de légalité des peines, ni celui du droit à un procès équitable, ni encore celui de l’interprétation stricte de la loi pénale, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur le moyen unique du pourvoi n° B 16-18.028 :

Attendu que la société Club opticlibre fait grief à l’arrêt de limiter le montant de la somme allouée en réparation de son préjudice financier alors, selon le moyen, que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable à la preuve des faits juridiques et que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui lui sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en retenant que la pièce n° 31 – l’attestation du PDG de la SAS Anjou optique – était le seul élément de preuve produit et que le préjudice ne pouvait donc être estimé qu’à l’aune des répercussions auprès du seul et unique opticien auteur d’une attestation (la pièce 31) quand la société Club opticlibre produisait les pièces 32 et 40, ainsi que le constate la cour d’appel, comportant des éléments de nature à démontrer qu’elle avait subi un préjudice auprès d’autres opticiens, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir constaté que seules trois pièces étaient produites pour établir le préjudice financier allégué et que les éléments versés au débat présentaient un caractère lacunaire, l’arrêt relève les différences d’approche des pièces n° 32 et n° 40 quant aux éléments chiffrés en production ; qu’il retient que si les pièces n° 40 et n° 31 apportent la preuve que la société Club opticlibre a été en mesure de convaincre des opticiens de rester adhérents de la centrale, sans leur concéder des conditions commerciales supplémentaires, la pièce n° 31 est insuffisante à établir le lien entre l’octroi d’une remise complémentaire et les propositions commerciales faites aux dix-huit autres opticiens ; qu’en cet état, la cour d’appel, qui a souverainement apprécié la force probante des pièces produites, n’a pas méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept.

En l’espèce, on aura donc compris la différence que fait le Juge du Droit entre « grossiste » et « centrale d’achat » (Galec est une centrale d’achat, mais les entrepôts régionaux des adhérents sont des « grossistes », revendeurs à des détaillants affiliés à l’enseigne, mais pouvant en approvisionner d’autres à l’occasion), il était reproché, sur le terrain de la concurrence déloyale entre concurrents, l’annonce d’une offre commerciale, considérée comme constitutive d’une offre de revente à perte, à des adhérents par une centrale d’achats active dans le secteur de l’optique.

La cour d’appel de Douai avait estimé dans un arrêt du 31 mars 2016 que l’article L.442-2, « en qu’il vise, dans ce cadre, à prohiber la revente à perte entre professionnels, échappe au champ d’application de la directive précitée et trouve à s’appliquer ». Elle avait considéré que, pour ce qui concerne le champ d’application de la directive, la jurisprudence européenne (Cour de Justice de l’Union européenne 7 mars 2013) conduit à rechercher si la réglementation nationale mise en cause poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs.

Selon elle, tel n’était pas le cas du texte français, notamment puisque celui-ci précise les modalités d’application de l’interdiction dans les relations entre opérateurs économiques ou encore définit la notion de grossiste. En outre, la prohibition Gauloisienne instaurée par une loi du 2 juillet 1963 bien que plusieurs fois modifiée n’a été amendée que par une seule loi faisant référence dans son titre au consommateur, la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs tendant à la transposition de la directive 2005/29. De même, la loi « Âme-Mont » du 17 mars 2014, bien que postérieure à une décision de la Cour de justice de l’Union Européenne relative à l’incompatibilité du droit belge sur la vente à perte avec la directive précitée, n’a pas modifié le texte sur ce point, ce qui confirmait que l’objectif du texte vise à assurer un équilibre des relations commerciales.

On notera que l’arrêt d’appel précise toutefois que « l’intérêt du consommateur n’est jamais totalement occulté ».

Après avoir relevé, aussi sur la forme et en particulier s’agissant de la place de la disposition dans le droit gauloisien, que l’article L.442-2 est inséré dans le titre IV du Code de commerce relatif aux pratiques restrictives de concurrence, la cour de Douai en avait déduit que le dispositif gauloisien « vise à assurer l’équilibre des relations commerciales et donc à protéger les intérêts économiques, leur loyauté ».

La Cour de cassation a estimé que cette décision de la cour d’appel de Douai comme les conclusions des parties montraient que le litige concernait des pratiques entre une centrale d’achat et des détaillants. En se fondant sur l’article 3 de la directive précitée, elle en a conclu que soulever l’incompatibilité du droit gauloisien avec le droit de l’Union dans ce contentieux était inopérant.

Elle en a profité pour confirmer que la Cour d’appel n’avait violé aucun principe de droit dans son analyse du critère d’indépendance applicable à la notion de grossiste. En effet, il est permis pour un grossiste, tel que défini par la loi, de retenir un seuil de revente à perte se situant au niveau du prix d’achat effectif mais affecté d’un coefficient de 0,9 (pour tenir compte des ristournes conditionnelles, versées ex-post… Parce que je ne connais personne capable de vendre à perte, à part les producteurs de lait et de viande… d’après ce qu’on vous raconte dans les médias !).

Par ailleurs, parmi les conditions définissant un grossiste, figure le critère d’indépendance du professionnel auquel le grossiste revend et qui s’entend de « toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste ». Or, la Cour d’appel avait estimé que les conditions générales d’adhésion et de vente faisant peser au cas particulier diverses obligations à la charge des détaillants renforçaient les liens entre ces derniers au-delà de ceux existant entre un grossiste et son client, formulation que reprend la Cour de cassation.

Cette décision de la Cour de cassation est à rapprocher d’un arrêt de la CJUE à peine antérieur, du 19 octobre 2017, dans lequel cette dernière a indiqué que la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales s’oppose à un texte national qui contient une prohibition générale d’offre de vente à perte ou de vente à perte et qui prévoit des motifs de dérogation reposant sur des critères non prévus par la directive.

En effet, la question préjudicielle en cause relative à la réglementation espagnole avait été posée à l’occasion d’un litige concernant une situation de vente à perte par un grossiste à des supermarchés et des commerces de proximité. Le gouvernement espagnol et la Commission européenne émettaient d’ailleurs des doutes sur la compétence de la Cour car la vente à perte concernait une opération entre professionnels.

La Cour européenne s’est néanmoins déclarée compétente : Elle s’est appuyée sur le fait que les dispositions espagnoles concernées visent à protéger les consommateurs au travers de l’exposé des motifs de la loi, sur la décision de sanction prise par l’administration espagnole qui comportait des considérations reposant sur la protection des consommateurs ainsi que sur le fait que la juridiction de renvoi avait elle-même noté que la loi espagnole avait cette même finalité.

Précisons que les dispositions espagnoles consistaient, de manière résumée, en une loi portant réglementation du commerce de détail qui fixait un principe d’interdiction de la vente à perte et en une autre loi sur la concurrence déloyale qui notamment réputait déloyale la vente à perte dans certains cas.

Ces deux lois avaient été légèrement modifiées par une loi de 2009 transposant la directive 2005/29 : Désormais la loi sur la concurrence déloyale énonce les critères permettant de qualifier une pratique commerciale de déloyale tels qu’ils sont définis à l’article 5 de la directive ou reprend les articles 6 et 7 de la directive et la loi sur le commerce de détail est complétée d’un paragraphe indiquant que la promotion des ventes est réputée déloyale quand sont réunies les conditions prévues à l’article 5 de la loi sur la concurrence déloyale.

C’est pourquoi la Cour a en a conclu logiquement que les dispositions de la directive avaient été rendues applicables à des situations qui ne relevaient pas de son champ d’application par la législation nationale, laquelle s’était conformée pour les solutions à y apporter au droit de l’Union : Ce faisant, il existait donc un intérêt certain de l’Union à ce que les dispositions reprises du droit de l’Union reçoivent une interprétation conforme.

Et comme souvent en matière juridique, tout est question d’interprétation, mais il semble que la manière de transposer la directive dans le droit espagnol, en faisant référence à la notion de pratique commerciale déloyale du texte européen pour la vente à perte, ait eu une incidence sur l’issue de la question préjudicielle.

Enfin, on ne manquera pas de relever que la Chambre criminelle de la Cour de cassation vient elle aussi de prendre à son tour position dans un arrêt du 19 décembre 2017 (Cass. crim., 19 décembre 2017, n°17-83.867) faisant référence à un paragraphe de l’arrêt précité de la CJUE, elle a estimé que la directive 2005/29 « telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne (arrêt du 19 octobre 2017 Europamur Alimentation SA C-295/16 paragraphe 28) ne trouve à s’appliquer qu’aux pratiques qui portent directement atteinte aux intérêts économiques des consommateurs et, ainsi, ne s’applique pas aux transactions entre professionnels ».

Si l’on ne peut reprocher à la Chambre criminelle de ne pas avoir tranché la question de la validité de l’interdiction gauloisienne de la revente à perte entre professionnels au regard du droit de l’Union et d’avoir assuré une unité jurisprudentielle avec la Chambre commerciale, il est permis de s’étonner de sa lecture un peu trop raccourcie de la décision de la CJUE.

Si l’interdiction gauloisienne de la revente à perte entre professionnels résiste donc en l’état à l’épreuve du droit de l’Union, on ne peut toutefois exclure qu’une modernisation de l’article L.442-2 du Code de commerce, à travers une refonte des textes sur les pratiques restrictives de concurrence, comme celle qui semble se profiler et qui introduirait un lien direct pour la mise en œuvre de cette interdiction avec les notions issues de la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales, ne conduise au résultat inverse.

C’est d’ailleurs ce que nous a promis le sinistre de l’économie à l’occasion de ses moulinets sur l’affaire des « bébés empoisonnés à la Josacine salmonelle ».

Tout ça pour vous dire que le contexte ne se prêtait pas, pour la première fois depuis la disparition des tickets de rationnement, à des « négos » sereines (qui se sont d’ailleurs mal passées comme je vous signalais d’entrée : « Carouf », par exemple, téléphonant à ses fournisseurs à 23 heures pour les convoquer dans le quart d’heure à l’autre bout du pays pour signer in extremis…) alors même que c’est la grande valse des personnels au siège… tout le monde étant sur un siège éjectable et plus personne ne prenant d’initiative pour ne pas savoir qu’elles sont ses prérogatives.

Ambiance qui va être plombée encore un peu plus dans les mois à venir…

C’était un petit-éclairage sur les parties de « bras-de-fer » qui se jouent dans votre dos loin des médias aveugles & sourds, vous rendant tous borgnes et infantilisés.

J’adore tout ce mépris pour l’électeur-consommateur, vous n’imaginez même pas combien, puisque c’est vous qui allez de toute les façons payer l’addition…

Et je ne m’étonne plus vraiment de la mort à feu-doux de la presse écrite.

Mais c’est un autre sujet, qu’on abordera peut-être une autre fois…

Bonne fin de journée à toutes et tous tout de même.

I³